APUNTES SOBRE LA JORNADA DE TRABAJO EN EL PERU

APUNTES SOBRE LA JORNADA DE TRABAJO EN EL PERU

APUNTES SOBRE LA JORNADA DE TRABAJO EN EL PERU

Felipe Federico Yuca Huaraccallo*

I.- Introducción, II.- La consagración de la jornada máxima de trabajo como derecho humano laboral, III.- La regulación de la jornada máxima de trabajo en el Perú, IV.- Importancia de la jornada máxima de trabajo en el proceso productivo, V.- Conclusiones, VI.- Bibliografía

I.- INTRODUCCIÓN
La Jornada de trabajo siempre es un tema de suma importancia dentro de la comunidad jurídica laboral, para el trabajador como también para el empleador, para el trabajador por que quiere que se cumpla a cabalidad la jornada de trabajo establecida en la Ley o Convenio a efecto de cuidar su integridad  y salud físico – mental; y, para el empleador por que quiere mayor productividad en su empresa, condicionando su cumplimiento a una mejora en el panorama económico del país.
Pero cómo es que debe cumplirse la jornada de trabajo, sin transgredir la salud físico – mental del trabajador y sin tener que descuidar el panorama económico del país en el proceso productivo empresarial?, interrogante que será dilucidado con el presente trabajo; por tanto, haré un análisis; primero sobre la consagración de la jornada máxima de trabajo como derecho humano laboral, luego efectuaré una visión sobre la jornada máxima de trabajo en la normatividad peruana desde su reconocimiento legislativo hasta nuestros días; posteriormente trataré sobre la importancia de la jornada máxima de trabajo en el proceso productivo, para finalmente arribar algunas conclusiones que nos sirvan de orientación y motiven al lector la investigación sobre la jornada máxima de trabajo en el Perú.-      

II.- LA CONSAGRACION DE LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO COMO DERECHO HUMANO LABORAL
La jornada de trabajo puede entenderse como el tiempo –diario, semanal, mensual y en algunos casos, anual – que debe destinar el trabajador a favor del empleador, en el marco de una relación laboral[1];   por su parte el Tribunal Constitucional ha definido a la jornada de trabajo como una unidad de tiempo y que se mide por lapsos en los que el trabajador está a disposición del empleador para el desarrollo de una actividad productiva, bien sea prestando un servicio realizando actos o ejecutando obras. Dicho lapso de tiempo no puede ser empleado en beneficio personal[2].
Sin embargo, la fuerza de trabajo que el trabajador pone a disposición del empleador en éste periodo de tiempo, obviamente tiene limites naturales, que provienen del agotamiento natural de la fuerza física y mental en la prestación del servicio que experimenta cada trabajador en particular, lo que quiere decir que la fuerza de trabajo se agota en el tiempo por la particularidad de cada trabajador; esto es que algunos trabajadores podrán laborar en tiempos mas extensos que otros trabajadores, lo que nos conlleva a concluir la existencia de diversas fuerzas de trabajo conforme a la naturaleza especial de las actividades que se realizan, lo que constituye fundamento a la jornada máxima de trabajo.-

Lo sostenido se ha verificado a lo largo de la historia, desde la Revolución Industrial en la que el empresario con el fin de obtener mayores capitales aumentaba el proceso productivo, provocando una sobre explotación a la fuerza de trabajo, lo que se tradujo con extensas jornadas de trabajo de catorce a dieciséis horas diarias de labor continuo (jornada máxima de trabajo), provocando el descontento social por la clase obrera, al ver disminuido sus ingresos y el deterioro físico-mental en su salud, llegándose a formar los primeros sindicatos, quienes tras arduas luchas por la reducción de la jornada a ocho horas de trabajo (huelgas), se consiguió la intervención del Estado en el proceso productivo de las empresas, dictándose los primeras disposiciones laborales referidos a la reducción de la jornada máxima de trabajo, la prohibición en determinados trabajos de menores y mujeres y la obligatoriedad de las inspecciones en los centros de trabajo[3], dispositivos legales que prácticamente dieron origen al Derecho del Trabajo y mas tarde se consagrarían en tratados internaciones de Derechos Humanos.
Es así que, a través de largas luchas sindicales, en vía de facto se reconoce la jornada máxima de trabajo como derecho humano laboral, por ser inherente y consustancial al trabajador y tener vocación de permanencia, ya que ello constituye elemento vital de satisfacción, frente a una necesidad humana y por constituir base del bienestar social de la comunidad en un Estado de Derecho y un medio de la realización de la persona.-
Pero la consagración de la jornada máxima de trabajo como derecho humano se da con su reconocimiento en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y en particular en las Constituciones de cada Estado miembro.
Es así que la Declaración Universal de los Derechos Humanos  de 1948, reconoce este Derecho como derecho humano en su artículo 24 cuando establece que: “Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas” (resaltado agregado), por su parte el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, prescribe en su artículo 7 que : “Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: …d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas así como la remuneración de los días festivos” (resaltado agregado).
Que si bien ninguno de los dispositivos internacionales sobre Derechos Humanos referidos, hace referencia en concreto a una jornada específica, esto es un tiempo límite; sin embargo, ello queda superado con el  Convenio número 1 de la Organización Internacional de Trabajo  cuando en el primer párrafo de su artículo 2, dispone que: “En todas las empresas industriales públicas o privadas o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y cuarenta y ocho por semana…”(resaltado agregado).                
 Que por tanto universalmente, de facto como normativamente se ha reconocido la jornada máxima de trabajo, como derecho humano laboral; por tanto queda evidenciado que éste derecho forma parte del listado de los derechos humanos laborales y como tal no puede ser afectado arbitrariamente por decisiones políticas, como se infringió en la década del Presidente Fujimori que implantó una flexibilización laboral que condujo a un irrespeto de la jornada máxima de trabajo, considerando en éste periodo a las ocho horas de trabajo como una jornada mínima, lo que no es aceptable por los tratados Internacionales que tienen una tendencia a la reducción de la jornada de trabajo; como también lo sostiene el Tribunal Constitucional al sostener que históricamente, la razón de ser de la jornada de trabajo ha variado con el transcurso del tiempo. Inicialmente “Limitar la jornada de trabajo fue (…) una forma de evitar los abusos del empleador, luego (…) adecuar el tiempo al salario y viceversa; mas adelante se convirtió en un modo de mejorar la calidad de vida dentro y fuera del trabajo y ahora se piensa en la reducción de la jornada como una forma de luchar contra el despido[4] (resaltado y subrayado agregado).

III.- LA REGULACION DE LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO EN EL PERU

3.1.- JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO:
El ordenamiento jurídico peruano no ha dejado de lado lo establecido en la  Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y principalmente por la Organización Internacional del Trabajo, por ser estado miembro, pues  tanto en la Constitución de 1979 y  la vigente de 1993 han catalogado a éste derecho como derecho humano constitucionalizado, pues la Constitución vigente en su artículo 25 establece que “ la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo”, enunciado que también ha sido desarrollado en el artículo 1 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo 854 Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, modificado por la Ley 27671, cuando dispone que: “ La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo. Se puede establecer por Ley o convenio o decisión unilateral del empleador una jornada menor a las máximas ordinarias. La jornada de trabajo de los menores de edad se regula por la ley de la materia.
Que al respecto el Tribunal Constitucional, máximo interprete de la Constitución y de las Leyes ha señalado como parámetros constitucional sobre el cual se asienta la jornada laboral de ocho horas, los siguientes:[5] a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales son prescritas como máximo en cuanto a su duración; b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar mas de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de las horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas o un periodo mas corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice; c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable; d) La jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos, e) En el caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, de modo que, siendo esta la norma mas protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una jornada semanal mayor (por ejemplo, el artículo 4 del Convenio Nº 1 (1919) de la Organización Internacional del Trabajo
Es importante señalar además que el tiempo de transporte para ir a prestar el servicio, y de regreso, no se computa como parte de la jornada de trabajo, aunque el medio de transporte sea proporcionado por el empleador
Lo que quiere decir que la jornada de trabajo no se ha establecido en ocho horas diarias; sino que dicha jornada constituye la máxima que un trabajador puede laborar, según la peculiaridad y particularidad del servicio que se presta, pues el Tribunal Constitucional reconoce que debe establecerse jornadas menores a las ocho horas de trabajo cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos o trabajos realizados por menores de edad, pues ello resulta razonable desde que la jornada máxima de trabajo se fundamenta en la salud físico – mental yy psicobiológico del trabajador, pues no se puede admitir trabajos con jornadas extraordinarias obligatorias, ya que ello afectaría la dignidad del trabajador como persona humana, que es fundamento básico de la Sociedad y el Estado .
Que también mediante ley o convenio se puede establecer jornadas menores, como el Decreto Legislativo 800 que establece como jornada ordinaria de trabajo de siete horas con cuarenta y cinco minutos (7.45h) para los servidores de la Administración Pública y que si bien los empleadores pueden ampliar la jornada de trabajo por la facultad del ius variandi r[6] hasta el máximo con el pago de la remuneración correspondiente; sin embargo, dicha facultad sólo es permisible aquellas jornadas menores que han sido establecidas por el empleador; no siendo de aplicación dicha facultad a las jornadas menores de ocho horas que han sido establecidas por Ley o convenio ello en aplicación del artículo 8 del reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de trabajo Horario y Trabajo en sobre tiempo aprobado por el D.S. Nº 008-2002-TR,  que al respecto señala que no se podrá ampliar la jornada de trabajo para alcanzar la jornada ordinaria máxima, cuando la reducción de ésta haya sido establecida por ley o convenio colectivo, salvo que se haga por la misma vía, como ha sucedido con el artículo 63 de la Ley 29062, en la que se ha incrementado el número de horas de trabajo en la jornada pedagógica de 18 horas cronológicas a 30 horas cronológicas, lo que es factible puesto que no rebasa la jornada ordinaria máxima, esto es las 48 horas semanales, lo que resulta constitucional, como así, lo ha determinado el Tribunal Constitucional[7].-

 

3.2.-  HORAS EXTRAS:
Se entiende por horas extras al trabajo extraordinario realizado más allá de la jornada ordinaria, diaria o semanal o de la jornada de trabajo inferior a la ordinaria, diaria o semanal, establecida en el centro de trabajo. Se considera horas extras las prestadas en forma efectiva y voluntaria por el trabajador en beneficio del empleador y si es impuesta sin justificación alguna por el empleador de forma obligatoria, dicho acto es sancionado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo como infracción administrativa de tercer grado.

3.3.- PRESUNCIONES:
El D. S. 04-2006-TR  que se refiere al registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, en su artículo 7 establece que se presume que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobre tiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador salvo prueba en contrario objetiva y razonable en los siguientes supuestos:
a) Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora de ingreso; y/o,
b) Si el trabajador permanecen después de la hora de salida;
Por ello es que los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que faciliten el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cumplido el horario de trabajo, de lo contrario como lo estipula la norma antes referida, se presume que se ha autorizado por el empleador el trabajo en sobre tiempo, por tanto se encuentran en la obligación de pagar al trabajador la remuneración por horas extras.

 

3.4 PAGO DE LA SOBRETASA:
El  pago de sobre tasa implica, que toda labor realizada mas allá de la jornada máxima de trabajo, debe ser remunerada extraordinariamente en la forma que por convenio, pacto o contrato se establezca, siendo el monto mínimo a pagar, por hora de labor extraordinaria, el valor de la hora calculada a partir de la remuneración ordinaria del trabajador, incrementando en un 25 % para las dos primeras horas, y 35% para las restantes; y, si se acredita que el trabajo en sobre tiempo fue impuesta de forma injustificada e irrazonable, el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente al 100% del valor de la hora extra.  Ejemplo:
Si el trabajador percibe una remuneración de S/. 550.00 nuevos soles en forma mensual, le corresponde:

Por hora	Por las dos primeras horas	Por las restantes	Si es impuesta  obligatoriamente
S/. 2.29	+25% = 2.86 x hora	+35%= 3.92 x hora	+100%=4.58xhora

3.5.- TRABAJO NOCTURNO.-
La Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobre tiempo, aprobado por D.S. N° 007-2002-TR en su artículo 8,  ha establecido que se considera trabajo nocturno aquél realizado entre las 10:00 pm y las 6:00 am del día siguiente. La remuneración mínima correspondiente a los trabajadores que laboren en el referido horario nocturno no puede ser menor a una remuneración mínima vital mensual, vigente a la fecha de pago, incrementada en un 35%. En casos que la jornada de trabajo se cumpla en horario diurno y nocturno, la remuneración mínima nocturna antes señalada se aplicará solo respecto del tiempo laborado en horario nocturno.
Ello significa que en el  caso de que un trabajador en horario nocturno tenga una remuneración superior a la remuneración mínima vital más el 35%; entonces, no le corresponde reintegro por sobre tasa nocturna, pues debe tenerse claro que la remuneración mínima vital del trabajador nocturno es aumentado el 35% a la remuneración mínima vital y no al básico, ya que el básico puede ser un monto superior a la RMV.-

Ejemplo: Si la Remuneración Mínima Vital es de S/ 550.00 nuevos soles.
Entonces la Remuneración Mínima Vital para el trabajador que realice labores en  horario nocturno será S/. 550.00 nuevos soles por el 35% (S/. 192.50) mas =  S/.- 742.50 nuevos soles, monto que será la remuneración mínima vital para el trabajador en horario nocturno.- 

3.6. TRABAJADORES NO COMPRENDIDOS EN LA JORNADA MÁXIMA
Existe para la Ley un grupo de trabajadores que no se encuentran sujetos a la jornada máxima de trabajo, estos son aquellos trabajadores que son considerados de dirección, de confianza, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia y custodia.
Se considera trabajadores de dirección aquél que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquél las funciones de administración y control o de cuya actividad y de grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial
Se considera trabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.
Se considera trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, a aquellos que regularmente prestan servicios efectivos de manera alternada con lapsos de inactividad
Y los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata, aquellos trabajadores que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes.-                 
Que si bien, estos trabajadores no se encuentran sujetos a la jornada ordinaria máxima de trabajo; sin embargo, todos estos trabajadores, de acreditar que han realizado labores continuas y efectivas mayores a la jornada ordinaria de trabajo, en aplicación del principio de la realidad y lo establecido en el artículo 25 de la Constitución Política del Estado,  les corresponderá el  pago por sobre tiempo según corresponda.-

IV.- IMPORTANCIA DE LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO EN EL PROCESO PRODUCTIVO.
La jornada de trabajo en el proceso productivo es de suma importancia, puesto que la fuerza de trabajo usado de forma  adecuada, otorgará a la empresa un mayor rendimiento, con productos de calidad y mejor servicio; y, con disminución de errores insalvables y riesgos de accidentes de trabajo, ello tiene su fundamento en lo siguiente:
a)     El trabajador que labora en horario corrido superior a la jornada máxima de trabajo, tiene mayores riesgos de errar en la labor que realiza, debido al estrés que le provoca la jornada continua de trabajo, lo que ciertamente perjudica a la empresa, ya que dicha fuerza de trabajo será inutilizable y tendrá que usarse nuevamente para rectificar dicho error.-
b)      Que los daños que provocan las demandas de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual, en su generalidad han sido causados no solo por que el empleador ha incumplido con proporcionar los implementos de seguridad; sino principalmente, por que dichos accidentes han ocurrido en trabajo en sobre tiempo, lo que quiere decir que el trabajo en sobre tiempo, disminuye ostensiblemente la capacidad de la fuerza de trabajo, producido por el agotamiento físico y mental de la persona.

Que por tanto, queda claro que no siempre el trabajo en sobre tiempo puede aumentar el proceso productivo o mejorar la prestación de servicio; sino por el contrario, el trabajo en sobre tiempo por un límite natural de la capacidad de la fuerza de trabajo de la persona, puede ocasionar mayores gastos a la empleadora, esto es, por que el empleador a parte de remunerar el trabajo en sobre tiempo, tendrá que sufragar los riesgos que corre por la disminución de la fuerza de trabajo del trabajador; por lo que, si el empleador quiere mejorar su proceso productivo, lo mas acertado no es la concertación de trabajo en sobre tiempo; sino, el de controlar el cumplimiento efectivo de la jornada ordinaria de trabajo.-    

V.- CONCLUSIONES:
La Jornada de trabajo constituye un verdadero derecho humano laboral, no sólo por tener un reconocimiento positivo en los Tratados Internaciones de Derechos Humanos; si no, por que a través de la historia se ha demostrado que la jornada de trabajo es inherente y consustancial al trabajador por tener vocación de permanencia, ya que ello constituye elemento vital de satisfacción, frente a una necesidad humana y por constituir base del bienestar social de la comunidad en un Estado de Derecho.-
En el proceso productivo, el respecto de la jornada máxima de trabajo, no solo efectiviza la protección de la salud y seguridad de los trabajadores; si no que también el uso eficiente de la fuerza de trabajo en la jornada ordinaria máxima, produce beneficios generalizados, esto es en la unidad productiva como en el panorama económico del país.-

VI.- BIBLIOGRAFÍA
.- Instituciones del Derecho Laboral, Jorge Toyama Miyagusuku en Gaceta Jurídica Primera Edición, Junio del 2004
.- Derecho del Trabajo. Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde. Décimo Novena Edición . CIVITAS página 265. 
.- Apuntes sobre Ius variandi. Felipe F. Yuca Huaraccallo,  en Debate Jurídico, Revista de Derecho N° 4,2007. Año IV. 4ta Edición, página 19.
.- Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 4635-2004-AA, del 17/04/06,
.- Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 00027-2006-AI, del 29/01/08

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* Abogado, con estudios en Maestría de Derecho Constitucional y Tutela Jurisdiccional en la UNSA.-
[1]  Instituciones del Derecho Laboral, Jorge Toyama Miyagusuku  pag. 384 , en Gaceta Jurídica Primera Edición, Junio del 2004
[2] Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 00027-2006-AI, del 29/01/08, F. 19
[3] Derecho del Trabajo. Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde. Décimo Novena Edición . CIVITAS página 265. 
[4] Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 00027-2006-AI, del 29/01/08, F. 20
[5] Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 4635-2004-AA, del 17/04/06, fundamento 15.
[6] Yuca Huaraccallo, Felipe F.-  Ius Variandi “el derecho que tiene el empleador de modificar unilateralmente las condiciones accidentales no sustanciales de la relación laboral dentro de los límites de razonabilidad, fundado en las exigencias necesarias del Centro de Trabajo”  en Debate Jurídico, Revista de Derecho N° 4,2007. Año IV. 4ta Edición, página 19.  
[7] Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 00025-2007-AI, del 09/12/08, F.s 80 y 81

Delitos informatico

Delitos Contra La Seguridad Informática y La Información Computarizada en Cercado de Lima 2017.

DELITOS INFORMÁTICOS Y DELITOS INFORMATIZADOS.

  

Este material ha sido preparado por encargo, y tiene la finalidad de introducir en el tema jurídico a operadores del sistema de persecución penal que no tienen formación jurídica, como policías, peritos… y a su vez, a los abogados en temas informáticos, de allí su simpleza y esquematismo.

1.- NOCIÓN DE DELITO.

Es un acto humano (Acción u Omisión), debe ser antijurídico (contrario a una norma jurídica por lesión o puesta en riesgo de bien jurídico), que debe corresponder con tipo penal (típico), debe ser culpable, imputable por dolo (intención) o culpa (Negligencia), y debe ser sancionado con una pena.

2.- DEFINICIONES DE DELITO INFORMÁTICO.

Generalmente se asocia con toda conducta ilícita que hace uso indebido de cualquier medio informático, susceptible de ser sancionada por el derecho penal.

Aquel que se da con la ayuda de la informática o de técnicas anexas.

Delito que se ha llevado a cabo utilizando un elemento informático o telemático contra derechos y libertades de los ciudadanos.

3.- DEFINICIONES DE DELITO INFORMÁTICO.

– Conducta típica, antijurídica y culpable en que se tiene a las computadoras como instrumento o fin.

– Delito íntimamente ligado a la informática o a los bienes jurídicos que históricamente se han relacionado con las tecnologías de la información: datos, programas, documentos electrónicos, dinero electrónico, información, etc.

4.- DELINCUENTES INFORMÁTICOS.

4.1.- HACKER: Quien dolosamente intercepta un sistema informático para dañar, interferir, desviar, difundir, destruir información pública o privada que se almacena en computadoras.

4.2.- CRAKER: Es más nocivo que el Hacker, tiene dos vertientes:

– El que se cuela en un sistema informático y hurta, destroza…

– El que se desprotege sitios web, programas, rompe anticopias.

4.3.- PHREAKER: Ingresa al sistema telefónico con o sin computador para apoderarse, interferir, dañar, destruir fizgonear, difundir, sabotear…

 También para afectar los sistemas de control, facturación y pago (Clonar tarjetas de prepago).

4.4.- VIRUCKER: Creador de virus.

4.5.- PIRATA INFORMÁTICO: Quien copia, reproduce, vende, dona programas de software que no le pertenece o que no tiene licencia para ello. Por extensión también quien adultera el programa informático, su instalación o su documentación.

5.- CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS INFORMÁTICOS.

Existen varios criterios, entre ellos, el más fácil de manejar es el siguiente:

5.1. Como instrumento o medio:

La conducta que usa a las computadoras como mecanismo para obtener un fin ilícito, por ejemplo:

– Falsificación documenta (tarjetas, cheques…).

– Variación en la contabilidad de empresas.

– Lectura, copiado o borrado de información valiosa.

– Adulteración de datos.

– Espionaje Industrial o Comercial.

5.2. Como fin u objetivo:

Aquí la conducta esta dirigida en contra del hardware o software, por ejemplo:

– Daños a los componentes: memorias, discos, redes telemáticas.

– Sabotaje informático, gusanos, bombas lógicas…

– Uso indebido o violación de código software.

– Uso no autorizado de programas.

– Hurto de tiempo o espacio de computadoras.

– Manipulación de datos de salida.

6.- SUJETOS DEL DELITO INFORMÁTICO.

6.1. Sujeto Activo: Personas que cuentan con habilidades para el manejo de sistemas informáticos, decididos, motivados, perseverantes y que aceptan retos tecnológicos.

6.2. Sujeto Pasivo: Los individuos, instituciones crediticias, gubernamentales, partidarias que son perjudicadas con el ilícito.

7.- DELITO INFORMÁTICO VS. DELITO INFORMATIZADO.

Auque parecen lo mismo, en realidad son figuras distintas, se diferencian por lo siguiente:

Es delito informático, el ilícito penal perteneciente o relativo a la informática[1],  cuando el bien jurídico protegido es la información informatizada, el soporte informático, por ejemplo los delitos de los artículos 207-A, 207-B y 207-C.

Es delito informatizado (conjugación del verbo informatizar), cuando se utiliza la informática o la computación para delinquir, por ejemplo Art. 154, Art. 181-A.

8.- PRINCIPALES FIGURAS DELICTIVAS DE CÓDIGO PENAL PERUANO[2]

8.1.- Art. 207-A C.P.– Delito Informático (Base).

            El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 2 años o con prestación de servicios comunitarios de 52 a 104 jornadas.   

8.2.- Art. 207-A C.P. Delito Informático (Agravado).

            El que con el fin de obtener un beneficio económicoutiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 3 años o con prestación de servicios comunitarios no menor de 104 jornadas.

8.3.- Art. 207-C C.P. Delito Informático (Especialmente Agravado).

            El que haciendo uso de información privilegiada, obtenida en función a su cargo accede, utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 5 años ni mayor de 7 años

8.4.- Art. 207-C C.P. Delito Informático (Especialmente Agravado).

            El que pone en peligro la seguridad nacional cuando, utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 5 años ni mayor de 7 años

8.5.- Art. 207-B C.P. Alteración, daño y destrucción de base de datos, sistema, red o programa de computadoras(Base).

            El que utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red o programa de computadoras o cualquier parte de la misma con el fin de alterarlos, dañarlos o destruirlos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 5 años y con 70 a 90 días multa.

8.6.- Art. 207-C.1 C.P. Alteración, daño y destrucción de base de datos, sistema, red o programa de computadoras(Agravado).

            El que haciendo uso de información privilegiada, obtenida en función a su cargo utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red o programa de computadoras o cualquier parte de la misma con el fin de alterarlos, dañarlos o destruirlos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 7 años.

8.7.- Art. 207-C.2 C.P. Alteración, daño y destrucción de base de datos, sistema, red o programa de computadoras(Agravado).

            El que pone en peligro la seguridad nacional cuando utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red o programa de computadoras o cualquier parte de la misma con el fin de alterarlos, dañarlos o destruirlos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 7 años.

8.8.- Art. 181-A. C.P. Promoción de Turismo sexual infantil.

            El que promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual, a través de cualquier medio (…) electrónico, magnético o a través de internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de personas de 14 y menos de 18 años de edad será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 6 años.

8.9.- Artículo 183-A.- Pornografía infantil.

            El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio incluido la internet, (…) escritos, imágenes visuales o auditivas, (…) de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a personas de 14 y menos de 18 años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 6 años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.

8.10.- Arts. 185-186.3.- Hurto Electrónico agravado.

            El que, mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general, o la violación del empleo de claves secretas para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 8 años.

8.11.- Art. 427.- Falsificación de documentos electrónicos.

            El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 10 años y con 30 a 90 días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 4 años, y con 180 a 365 días-multa, si se trata de un documento privado.

8.12.- Art. 427 C.P. Seg. Párrafo.- Uso de documentos electrónicos falsos.

            El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio.

8.13.- Art. 154 C.P.- Violación de la intimidad.

            El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 2 años.

   La pena será no menor de 1 ni mayor de 3 años y de 30 a 120 días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista..

8.14.- Art. 157.- Uso indebido de archivos computarizados(Base).

            El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 1 ni mayor de 4 años.

8.15.- Art. 217 C.P.- Reproducción, difusión, distribución y circulación de obra sin autorización.

            (…) el que con respecto a una obra, (..) realiza alguno de los siguientes actos sin la autorización previa y escrita del autor o titular de los derechos:

            a. La modifique total o parcialmente.

            b. La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público.

            c. La comunique o difunda públicamente por cualquiera de los medios o procedimientos reservados al titular del respectivo derecho.

            d. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el autorizado por escrito.

8.16.- Art. 217 C.P.- Reproducción, difusión, distribución y circulación de la obra sin la autorización del autor(Agravada).

            Cuando el agente la reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o procedimiento y si la distribución se realiza mediante venta, alquiler o préstamo al público u otra forma de transferencia de la posesión del soporte que contiene la obra o producción que supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno.

9. CONCLUSIONES

Aunque es de uso generalizado, no debiera seguirse confundiendo el medio empleado para atacar el bien jurídico protegido, con el propio delito; los tradicionales delitos contra el patrimonio, indemnidad sexual… pueden ser cometidos utilizando otros medios, así las computadoras y la informática resultan ser otros medios mas; pero, cuando los sistemas informatizados, sean software o hardware son objeto de vulneración, entonces estamos ante los delitos informáticos en sentido estricto, sobre todo cuando se trata de información  computarizada.

En el Código Penal del Perú, en el Art. 207 se tipifican los delitos informáticos, en tanto que los delitos informatizados están definidos en los artículos 181-A, 183-A, 185-186.2, 427, 154, 157, y 217.  

DOCUMENTACION CONSULTADA

Delitos Informáticos en: http://www.monografias.com/trabajos17/delitos-informaticos/delitos-informaticos.shtml, en mayo 2009.

Introducción a los delitos informáticos, tipos y legislación, en: http://www.delitosinformaticos.com/delitos/delitosinformaticos.shtmlen mayo 2009.

Bramont-Arias Torres Luis,  El Delito Informático en el Código Penal Peruano, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997.

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[1] Diccionario de la Lengua Española – Vigésima segunda edición, en http://www.rae.es/rae.html, abril 2009.

Querella

I.- INTRODUCCIÓN
La sentencia condenatoria a una pena privativa de la libertad efectiva impuesta a la conductora de televisión Magaly Medina, ante una querella iniciada por el futbolista Paolo Guerrero, del club Hamburgo de Alemania, generó y sigue generando diferentes debates académicos en el país.

Entre los aspectos de la sentencia que han generado discusión podemos citar a los siguientes: si en las querellas formuladas por afectación del derecho al honor el Juzgador puede imponer penas privativas de la libertad efectivas, si fue legal la imposición de una pena por debajo del mínimo legal (5 meses de privación de la libertad), si se motivó correctamente la determinación de la pena, si se afectó el derecho a la libertad de expresión o no, etc.

En esta oportunidad no pretendemos pronunciarnos sobre algunos de los temas anteriormente señalados, sino, dada la inminente entrada en vigencia de Código Procesal Penal del 2004 (en adelante CPC2004), analizar la regulación que este ordenamiento brinda a la querella, lo cual no ha sido aún mayormente desarrollado en el ámbito doctrinal.

Apreciaremos así que el nuevo ordenamiento procesal penal trae consigo importantes cambios en relación al proceso de querella actualmente vigente, los cuales expondremos y analizaremos a continuación.

II.- ANÁLISIS

El delito es definido por los profesores Muñoz Conde y García Arán como “la acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible”.[1]

La mayoría de los delitos contemplados en nuestro Código Penal se persiguen de oficio por el Estado y otros, en menor número, a instancia de los particulares directamente ofendidos.

En el primer caso, la acción penal es pública y es ejercitada por el titular de la misma, el Ministerio Público. Así, por ejemplo, vía esta acción se persiguen los delitos de Homicidio Calificado, Robo agravado, Omisión a la Asistencia Alimentaria, Secuestro, Extorsión, Violación sexual.

En el segundo caso, la acción penal es privada, y es ejercida directamente por el ofendido, conforme al procedimiento especial de querella[2], en casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, tales como, por ejemplo, la injuria, calumnia y difamación, tipificados en los artículos 130, 131 y 132 del Código Penal peruano.

A través de la querella, “el querellante pone en conocimiento del Juez la noticia de la comisión de un delito privado en su agravio y, además, expresa su voluntad de perseguirlo constituyéndose en parte activa necesaria como acusador privado”[3]

La querella, en el CPP2004, ha sido regulada en la sección IV (Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal), del Libro V (Los procesos especiales).[4] Como otros procesos especiales se consideran, además, al proceso inmediato, proceso por razón de la función pública (el proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos, procesos por delitos comunes atribuidos a congresistas y altos funcionarios públicos, procesos por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos), el proceso de seguridad, proceso de terminación anticipada, proceso por colaboración eficaz, proceso por faltas.

Desarrollaremos a continuación las principales disposiciones que se han establecido en el Código Procesal Penal del 2004, respecto a la querella.

2.1 LA QUERELLA:
En el CPC2004 no se ha establecido alguna definición de lo que debe entenderse por querella, pero se han establecido diversas disposiciones respecto a su trámite, las cuales revisaremos a continuación.

2.1.1. Legitimación activa y Juez Competente:
En el artículo 459.1 del CPP2004 se ha señalado que en los procesos sujetos a ejercicio privado de la acción penal, el directamente ofendido por el delito formulará querella, por sí o su representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por el Código Procesal Civil, ante el Juzgado Penal Unipersonal. [5]

En el CPP2004 se ha establecido la existencia de dos tipos de órganos jurisdiccionales de juzgamiento: Los Juzgados Penales Unipersonales y los Juzgados Penales Colegiados.

Los Juzgado Penales Colegiados, según se señala en el artículo 28.1 del CPP2004, están integrados por tres jueces, y conocerán materialmente los delitos que tengan señalados en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de la libertad mayor de seis años.

Por su parte, los Juzgados Penales Unipersonales, conformados por un solo juez, según se señala en el artículo 28.2, conocerán materialmente de aquellos delitos cuyo conocimiento no se atribuya a los Juzgados Penales Colegiados.

Como se ha dicho, las querellas se tramitarán ante Juzgados Penales Unipersonales.

2.1.2 Requisitos de la querella:
Según se señala en el artículo 459.2 del CPP2004, la querella que formule el directamente ofendido por el delito deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 109, con precisión de los datos identificatorios y del domicilio del querellado.

En el artículo 109 se señalan como requisitos de la querella, bajo sanción de inadmisibilidad, a los siguientes:

a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representante, con indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de su identidad o de su registro.


b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razones fácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indicación expresa de la persona o personas contra la que se dirige.


c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la justificación correspondiente; y,


d) El ofrecimiento de los medios probatorios correspondientes.


A diferencia de las disposiciones legales del Código de Procedimientos Penales de 1940, en el CPP2004 se establece un artículo en el que se establecen de manera sistemática los requisitos que debe contener el escrito de querella, lo cual consideramos acertado, pues permitirá que las querellas presentadas sean claras y completas, a fin de poder comprender fácilmente los hechos del caso, las pretensiones penal y civil, los datos del querellante y el querellado.

2.1.3.- Copias del escrito de querella:
En el artículo 459.3 del CPP2004, se prescribe que al escrito de querella se acompañan copias del mismo para cada querellado, y en su caso, del poder correspondiente.

2.1.4 Etapas:
En el CPP2004, se regula un proceso común (arts.321 a 445), en el cual se pueden distinguir las etapas de:
a) Investigación Preparatoria: A cargo del Fiscal de la Investigación Preparatoria.


b) Etapa Intermedia: A cargo del Juez de la Investigación Preparatoria.


c) Juicio Oral: A cargo de Jueces de Juzgamiento (Juzgados Penales Unipersonales o Colegiados), que son diferentes al Juez de la Investigación Preparatoria.

En la querella, que como se ha dicho no es un proceso común, sino un proceso especial, podemos identificar las siguientes etapas:

a) Control de admisibilidad.

b) Investigación preliminar.

c) Audiencia.

A continuación analizaremos cada una de estas etapas:

a) Control de admisibilidad: El Juez del Juzgado Unipersonal en un primer momento realiza un control de admisibilidad de la querella, verificando si está clara y completa.


Según se señala en el artículo 460.1 del CPP2004, si el Juez considera que la querella no está clara o completa, dispondrá que el querellante particular, dentro del tercer día, aclare o subsane la omisión respecto a los puntos que señale. Así, por ejemplo, si el querellante omitió consignar su documento nacional de identidad, el Juez podría declarar inadmisible la querella, y disponer que dentro del tercer día se haga la subsanación.


Si el querellante no realiza la subsanación correspondiente en el plazo de ley, se expedirá resolución dando por no presentada la querella y ordenando su archivo definitivo. (Art. 460.1 del CPC2004)


Consentida o ejecutoriada la resolución que dispone el archivo de la querella, se prohíbe renovarla sobre el mismo hecho punible (art. 460 .2 del CPC2004)


El Juez puede rechazar de plano la querella cuando sea manifiesto que el hecho no constituya delito, la acción está evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública (art. 460.3 del CPC2004)


En este último artículo, se faculta entonces al Juzgador a declarar la improcedencia de la querella desde un principio, siempre que se presente cualquiera de los tres supuestos que allí se precisan.

b) Investigación Preliminar:

En el artículo 462 del CPP2004 se ha regulado la posibilidad de realización de una investigación preliminar en las querellas en los dos supuestos siguientes:


1) Cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir la querella o.


2) Cuando para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito fuere imprescindible llevar a cabo una investigación preliminar.


Para la realización de la investigación preliminar, el querellante debe solicitar al Juez en su escrito de querella su inmediata realización, indicando las medidas pertinentes que deban adoptarse.


El Juez Penal, en el caso que corresponda, ordenará a la Policía Nacional la realización de una investigación en los términos fijados por el querellante, fijando el plazo correspondiente, con conocimiento del Ministerio Público.


Como se aprecia, se regula en el CPP2004 la posibilidad de realizarse una investigación preliminar, la cual no está a cargo del Juez, sino de la Policía Nacional. Se acude en este caso a la institución policial para la realización de la investigación preliminar, a fin de evitar que el Juez se contamine con los hechos materia del caso, afectando su imparcialidad.


Se cumple de esta manera con el diseño constitucional estatuido en el artículo 138 de la Constitución Política de 1993, donde se prescribe que la función del Juez es juzgar y no investigar, al señalarse que “la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo la Constitución y a las leyes”


Por otro lado, en el artículo comentado, no se ha señalado el plazo que puede otorgar el Juez a la policía nacional para la realización de la investigación preliminar. Consideramos, sin embargo, que este plazo no debería ser mayor a 20 días, que es el plazo máximo que se ha señalado en el artículo 334.2 del CPP2004 para la realización de las investigaciones preliminares en delitos que se persiguen públicamente.


Una vez cumplido el plazo, según se señala en el artículo 461 del CPP2004, la Policía Nacional elevará al Juez Penal un informe policial dando cuenta del resultado de la investigación preliminar que se ordenó realizar.


El querellante, una vez notificado de la recepción del documento policial deberá completar la querella dentro del quinta día de notificado. Si no lo hace oportunamente caduca su derecho de ejercer la acción penal.


c) Audiencia:

Según se señala en el artículo 462 del CPP2004, si la querella reúne los requisitos de ley, el Juez Penal expide auto admisorio de la instancia y corre traslado al querellado por el plazo de 5 días hábiles, para que conteste y ofrezca la prueba que corresponda. Se debe acompañar a la resolución copia de la querella y de sus recaudos.


Una vez que venza el plazo de contestación, se haya producido o no ésta, el Juez dictará el auto de citación a juicio. La audiencia deberá celebrarse en un plazo no menor de 10 ni mayor de 30 días. (Art. 462.2 del CPP2004)


Luego de instalarse la audiencia, en sesión privada, el Juez debe instar a las partes, a que concilien y logren un acuerdo.


De no ser posible, la conciliación, se deja constancia en el acta de las razones de su no aceptación, y continuará la audiencia en acto público, siguiendo en lo pertinente las reglas del juicio oral. El querellante particular tendrá las facultades y obligaciones del Ministerio Público, sin perjuicio de poder ser interrogado.(Art. 462.3)


Entonces, vemos que en el Código Procesal Penal del 2004, las querellas también se tramitan en un juicio oral público, a diferencia del trámite que se viene dando actualmente, que es privado, lo cual ya era cuestionado por el profesor San Martín Castro, quien señalaba: “Un problema muy serio, no resuelto expresamente en este procedimiento, es el de la publicidad (…) El consecuencia, el comparendo y las sentencias en el procedimiento por delito privado deben ser públicas, independientemente de que sean absolutorias o condenatorias”[6]


En consecuencia, acorde con el juicio oral del nuevo Código Procesal Penal, consideramos que los abogados de querellante y querellado deberán aplicar las técnicas de litigación oral. Así, consideramos que:


- Querellante y querellado, por intermedio de sus abogados, deben realizar sus alegatos de apertura, en el que expondrán de manera clara, concreta y concisa su teoría del caso.

Tanto querellante como querellado, a través de sus respectivos abogados, deberán interrogar directamente a sus testigos y contrainterrogar a los testigos de la parte contraria y a esta misma. Para tal objeto deberán tener en cuenta los objetivos del Interrogatorio (Acreditar al testigo, acreditar proposiciones fácticas de teoría del caso, acreditar o introducir al juicio prueba material) y del Contrainterrogatorio (Desacreditar al testigo, desacreditar al testimonio, acreditar nuestra propias proposiciones fácticas, acreditar nuestra prueba material propia)[7].

- Ambas partes pueden controlar los interrogatorios, a través del planteamiento de objeciones ante preguntas sugestivas, capciosas, oscuras, ambiguas, impertinentes, repetidas, etc. El Juez sólo se encargará de resolverlas.


- Finalmente, las partes podrán formular sus alegatos de clausura, en los que argumentarán respecto a los resultados de la actuación de medios probatorios en juicio oral.

Por otro lado, si se planteasen medios de defensa técnica en el escrito de contestación o durante el desarrollo del juicio oral (tales como una Cuestión Previa, Cuestión Prejudicial o Excepciones) se resolverán conjuntamente con la sentencia. Así se señala en el artículo 462 del CPP 2004)

Si el querellante de manera injustificada no asiste a la audiencia o se ausenta durante su desarrollo debe sobreseerse la causa. (Art. 462.5)

2.1.5 Medidas coercitivas:
Según se ha señalado en el artículo 463 del CPP2004, únicamente podrá dictarse contra el querellado la medida coercitiva de comparecencia simple o restrictiva, según el caso.

Las restricciones sólo se impondrán si existen fundamentos razonables de peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria (Art. 464 del CPP2004).

Las circunstancias que se consideran constituyen peligro de fuga o de obstaculización de la actividad probatoria se encuentran reguladas en los artículos 269 y 270 del CPP.

Si el querellado, debidamente notificado, no asiste al juicio oral o se ausente durante su desarrollo, se le declarará reo contumaz y se dispondrá su conducción compulsiva, reservándose el proceso hasta que sea habido.


2.1.6 El abandono del proceso:
El abandono del proceso puede ser definido como “la sanción que por imperio de la ley, se le impone al litigante negligente – en la mayoría de los casos el demandante-, cuya inactividad ha ocasionado la extinción de la relación procesal”[8]

El abandono del proceso se produce, por tanto, cuando hay inactividad procesal de las partes por un tiempo determinado que se fija en cada legislación, y trae como consecuencia la conclusión del proceso, sin un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

En el Perú, la institución del abandono fue regulada de los artículos 346 al 354 del Código Procesal Civil. Así, en el artículo 346 del referido Código se señala “Cuando el proceso permanezca en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el Juez declarará su abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado”

Por su parte, en el artículo 351 del mismo ordenamiento procesal se señala: “El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión. Sin embargo, su declaración impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año, contado a partir de la notificación del auto que lo declare (…) Si por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la cancelación de los títulos del demandante, si a ello hubiera lugar”

Respecto a la procedencia de declarar el abandono en las querellas existió discrepancia, dado que en el Código de Procedimientos Penales de 1940 no existía ninguna disposición al respecto. Algunos consideraban que al ser un proceso penal no procedía aplicarlo, otros, en cambio, consideraban que sí procedía hacerlo, al iniciarse las querellas a instancia de parte, y al permitirse en ellas la conciliación y la transacción.

Esto generó que el asunto sea debatido en el Pleno Jurisdiccional Penal de 1999, en donde por mayoría se acordó que “Procede declarar en abandono los procedimientos iniciados por querella del agraviado, una vez cumplido un año desde la última diligencia realizada”[9]

En el artículo 464.1 del CPP del 2004 se ha establecido de manera expresa la procedencia del abandono del proceso, cuando haya existido inactividad procesal durante tres meses, el cual será declarado de oficio.

2.1.7.- El desistimiento y la transacción:
El desistimiento es definido como “el negocio procesal, en virtud del cual una de las partes o ambas, haciendo uso de su derecho de disponibilidad sobre los derechos discutidos en el proceso, manifiesta en forma expresa su voluntad de apartarse o de dejar sin efecto el proceso, su pretensión o un acto procesal instaurado”[10]

La transacción, por su parte, es definida como “el negocio procesal por el cual los sujetos de la relación procesal, haciéndose concesiones recíprocas, deciden poner fin a un asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado”[11]

Entonces, el desistimiento y la transacción son formas especiales de conclusión del proceso, que en el caso peruano se encuentran regulados expresamente en nuestro ordenamiento procesal civil.

Sin embargo, dadas también las características especiales que tiene un proceso de querella, en el artículo 464.2 del CPP2004 se ha establecido que en cualquier estado del proceso, el querellante puede desistirse o transigir.

Según se señala en el artículo 464.2 del mismo Código, el que se ha desistido de una querella o la ha abandonado, no podrá intentarla de nuevo.

2.1.8. Muerte o incapacidad del querellante:
Según se señala en el artículo 465 del CPC2004, muerto o incapacitado el querellante antes de concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos podrá asumir el carácter de querellante particular, si comparecen dentro de los treinta días siguientes de la muerte o incapacidad.

Aunque no se menciona nada al respecto en el Código, consideramos que si muere el querellado, en este supuesto se produce la extinción de la acción penal, tal como se señala en el artículo 78.1.[12] del Código Penal.

2.1.9.- Recursos:
Contra la sentencia procede recurso de apelación. Rigen las reglas comunes para la admisión y trámite de este recurso (Art. 466.1).

Contra la sentencia de la Sala Penal Superior no procede recurso alguno (art. 466.2)

2.1.10.-Publicación o lectura de sentencia:
En los delitos contra el honor, cometidos mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicación social, a solicitud del querellante particular y a costa del sentenciado, podrá ordenarse la publicación o lectura, según el caso, de las sentencias condenatorias firmes. (Art. 467 del CPP2004)


III.- REFLEXIÓN FINAL:

Como se aprecia, el procedimiento de la querella que se ha establecido en el CPP2004 es también garantista, pues, a pesar de ser un proceso iniciado por el directamente ofendido, sin intervención del Fiscal, se ha establecido la realización de un juicio oral en el que querellante y querellado, a través de su respectivos abogados, y seguramente haciendo uso de las técnicas de litigación oral, tendrán que luchar, tratando de convencer al Juez, funcionario imparcial, quien emitirá sentencia de acuerdo a lo probado en el debate oral.